Compatibilitatea măsurilor pentru siguranța cibernetică a sistemului 5G cu libertatea comerțului

In early 2020, the NIS Cooperation Group published a set of cybersecurity measures in the context of the implementation of the 5G system (called 5G Network EU Toolbox Risk Mitiganting Meaasures), proposing technical and strategic measures to be taken by EU Member States.
Some of the recommended measures include an assessment of the risk profile of suppliers and the application of restrictions for those considered to be at high risk for essential assets, restrictions that go as far as excluding them from certain projects.
In this context, the issue of establishing the compatibility between the measures to be applied by states and/or the European Union and the provisions of GATT and GATS arises.
The GATT and GATS agreements require States Parties to grant other Members most-favored-nation treatment, including access to a Member’s market, to refrain from taking measures to protect domestic production or to establish quotas or quotas quantitative limitations for certain products in a discriminatory manner.
A total or partial ban on the marketing of the goods and services of another Member State may be regarded as an infringement of the GATT and GATS Conventions, depending on the actual manner and reasons for which them measure is applied.
States could derogate from the obligations set out in the two conventions by invoking the security exception (Article XXI) – proving that restrictive measures are necessary to defend national security.
In the light of the decision of the WTO panel in Russia – Traffic in Transit, it appears that in order to invoke the security exception, (i) the measure must be necessary to protect the essential security interests, which (ii) must be objectively based on one of the the 3 situations provided by art. XXI (b). At the same time, contrary to a part of the doctrine and practice of the WTO member states, the panel considered that this clause is not “self-judging”, meaning that the existence of one of the 3 situations provided by art. XXI (b) may be examined in disputes pending before the WTO panels.
Therefore, it is not enough that, by applying subjective criteria, states consider that there is an essential security interest in protecting cyber security, but it is necessary that it be generated by one of the 3 cases provided by art. XXI (b).
The decision of the WTO panel in the Russia – Traffic in Transit case defined the existence of an emergency situation in international relations as referring “generally to a situation of armed conflict or latent armed conflict, of heightened tension, a crisis, encompassing or surrounding a state”. In addition, starting from the notions of war, weapons and fissile materials, it was established that political or economic disputes between states do not give rise, by themselves, to a state of emergency in international relations within the meaning of art. XXI (b) (iii), unless the dispute gives rise to interests of defense, military or internal public order.
Given that, however, the Member States of the European Union are not in a state of emergency in their international relations with any of the manufacturers and suppliers of 5G equipment, it is possible that the states will not rely on the security exception. Recent WTO jurisprudence and doctrine confirm that states could not expand the notion of essential security interest and to satisfy some economic interests or justified by compliance with other international conventions. At the same time, the definition of an essential security interest should be accompanied by a minimum of evidence, respecting the limit imposed by art. XXI (a) GATT.
It is also important for states to assess the appropriateness of a non-discriminatory and necessary measure to achieve the aim pursued. Restricting access to a particular market for certain products and/or services must therefore be proportionate to the value for which protection is sought. Even in a context where the value would be of high importance, States should consider whether, even in the presence of less restrictive alternative measures, such as the obligation to impose certain licenses or the partial restriction of access to that license. market, could further justify the proportionality, the need for the measure.
It must therefore be concluded that each State will have to assess, in the context of the implementation of the 5G cybersecurity set, the possibility of basing its fairness on the exception of security in relation to countries whose products and services would be banned for cybersecurity reasons.
Only if the concrete situation could be justified by the existence of a state of war or emergency in international relations – art. XXI (b) (iii) of the GATT, as defined by the decision in the case of Russia – Traffic in Transit, a State could justify restrictive or exclusionary measures for commercial suppliers.

La începutul anului 2020, Grupul de cooperare NIS a publicat un set de măsuri
pentru siguranța cibernetică în contextul implementării sistemului 5G (denumit 5G Network EU Toolbox Risk Mitiganting Meaasures), propunând-se luarea unor măsuri tehnice și strategice de către statele membre ale Uniunii Europene.
Unele dintre măsurile recomandate includ o evaluare a profilului de risc al furnizorilor și aplicarea restricțiilor pentru cei considerați ca având un risc ridicat pentru activele esențiale, restricții care merg până la excluderea acestora din anumite proiecte.
În acest context se ridică problema stabilirii compatibilității dintre măsurile ce ar urma să fie aplicate de state şi/sau de Uniunea Europeană și prevederile GATT şi GATS.
Acordurile GATT și GATS impun ca statele părți să acorde celorlalți membri tratamentul națiunii celei mai favorizate, inclusiv în ceea ce privește accesul pe piața unui membru, să se abțină de la luarea unor măsuri care să protejeze producția internă sau de la instituirea unor contingente sau a unor limitări cantitative pentru anumite produse în mod discriminatoriu.
Interzicerea totală sau parțială a comercializării produselor și serviciilor unui alt stat membru poate fi apreciată drept o încălcare a convențiilor GATT și GATS, în funcție de modalitatea concretă și motivele pentru care această măsură ar fi aplicată.
Statele ar putea deroga de la obligațiile prevăzute de cele două convenții invocând excepția de securitate (art. XXI) – dovedind că măsurile de restrângere sunt necesare pentru apărarea securității naționale.
În lumina deciziei panelului OMC din cauza Russia – Traffic in Transit, reiese că pentru invocarea excepției de securitate trebuie (i) ca măsura să fie necesară pentru protejarea intereselor esențiale de securitate, care (ii) să fie fundamentate în mod obiectiv, pe una dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b). Totodată, contrar unei părți a doctrinei și a practicii statelor membre a OMC, panelul a considerat că această clauză nu este „self-judging”, sens în care existența uneia dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b) poate fi examinată în cadrul disputelor aflate pe rolul panelurilor WTO.
Prin urmare, nu este suficient ca, prin aplicarea unor criterii subiective, statele
să considere că există un interes esențial de securitate în protejarea securității cibernetice, ci, este necesar ca acesta să fie generat de unul dintre cele 3 cazuri prevăzute de art. XXI (b).
Decizia panelului OMC din cauza Russia – Traffic in Transit a definit existența unei situații de urgență în relațiile internaționale ca referindu-se „în general la o situație de conflict armat sau conflict armat latent, de tensiune accentuată, o criză, care înglobează sau înconjoară un stat”. În plus, pornind de la noțiunile de război, arme și materiale fisionabile, s-a stabilit că disputele politice sau economice dintre state nu dau naștere, prin ele însele, unei stări de urgență în relațiile internaționale sensul art. XXI (b) (iii), cu excepția cazului în care disputa dă naștere unor interese de apărare, militare sau de apărare a ordinii publice interne.
Având în vedere că, totuși, statele membre ale Uniunii Europene nu se află într-o stare de urgență în relațiile internaționale cu vreunul dintre producătorii și furnizorii de echipamente de 5G, este posibil ca statele să nu se bazeze pe excepția de securitate. Jurisprudența recentă a WTO și doctrina confirmă că statele nu ar putea extinde noțiunea de interes esențial de securitate și pentru a satisface unele interese economice sau justificat de respectarea unor alte convenții internaționale.
Totodată, definirea unui interes esențial de securitate ar trebui însoțită de un probatoriu minim, cu respectarea limitei impuse de art. XXI (a) GATT.
Este de asemenea important ca statele să aprecieze asupra oportunității unei măsuri nediscriminatorii și necesare pentru atingerea scopului urmărit. Restrângerea accesului pe o anumită piață a unor anumite produse și sau servicii, trebuie, așadar să respecte un raport de proporționalitate cu valoarea a cărei protecție se urmărește. Chiar și în contextul în care valoarea ar fi de o importanță ridicată, statele ar trebui să examineze dacă, chiar și în prezența unor măsuri alternative, mai puțin restrictive, cum ar fi obligația de a impune obținerea anumitor licențe sau limitarea parțială a accesului pe respectiva piață, ar putea justifica, în continuare, proporționalitatea, necesitatea măsurii. Prin urmare, trebuie concluzionat că fiecare stat va trebui să aprecieze, în contexul implementării setului de măsuri pentru siguranța cibernetică 5G, posibilitatea de a-și fundamenta justețea măsurilor pe excepția de securitate în relația cu țările ale căror produse și servicii ar urma să fie interzise din motive de securitate cibernetică.
Numai dacă situația concretă ar putea fi justificată de existența unei stări de război sau urgență în relațiile internaționale – art. XXI (b) (iii) din GATT, astfel cum această stare este definită de decizia din cauza Russia – Traffic in Transit, un stat ar putea justifica măsuri restrictive sau de excludere a furnizorilor comerciali.